Законодательные и нормативные акты требуют лицензий на занятие соответствующей деятельностью и совершение определенных сделок. Этот вопрос надо решить до составления договора, и если деятельность требует лицензии, а ее нет, то необходимо ее получить. Сроки получения лицензии могут затруднить исполнение договорных обязательств или вообще сделать их невозможными.
Лицензия необходима, как правило, на банковскую деятельность, страхование, строительные работы, производство спирта и др.
При заключении договоров следует уделять внимание полномочиям представителей контрагента на заключение данной сделки и их правильному оформлению.
Нередко возникает вопрос, имело ли право должностное лицо на совершение сделки, исполняло ли данное лицо на момент совершения сделки те или иные должностные обязанности, требуется ли на совершение сделки согласие других органов управления юридического лица (общего собрания акционеров (участников), совета директоров). С этой целью необходимо истребовать у контрагентов учредительные документы, из которых можно сделать вывод, какие должностные лица вправе заключать сделки без доверенности и требуется ли согласие других органов управления контрагента на заключение сделки. Целесообразно проверить наличие приказа о назначении или избрании должностного лица контрагента для подтверждения его полномочий и их срок действия. Данные действия наилучшим образом сможет произвести адвокат как специалист в указанной области.
Важным фактором исполнения договора является место и порядок рассмотрения судебных споров, связанных с заключением и исполнением договора, который позволит обеспечить наиболее эффективную защиту интересов клиента.
Применительно к рассмотрению дел, в которых сторонами в процессе являются юридические лица или граждане-предприниматели без образования юридического лица, зарегистрированные в установленном порядке, споры могут рассматриваться в арбитражном суде, в третейском суде или международном суде. И очень большую роль играет место этого разбирательства.
При подготовке проектов договоров надо также учитывать особенности не только гражданского, но и других отраслей права, например законодательства о валютном регулировании, налогового законодательства, требований нормативных актов, регулирующих порядок бухгалтерского учета. Игнорирование данных положений может привести клиента к серьезным финансовым потерям, которых можно порой избежать путем незначительного изменения условий заключаемых договоров, изменения характера сделки или даже отказа от нее, если риск велик.
Указанные финансовые потери могут быть вызваны применением финансовых санкций со стороны налоговых органов, органов валютного контроля и других контролирующих органов.
При заключении сделки особое внимание следует обращать на возможность оптимизации налогообложения.
Пристальное внимание следует уделить порядку исполнения условий договора, т. е. процедуре рубежного контроля (сроки, время и место составления актов приема-передачи товаров или работ, отражение качества и количества поступившего товара и т. д.).
Привлечение адвоката к участию в переговорах с контрагентами клиента по вопросу заключения соглашения (договора), порядка его выполнения и прочего позволяет клиенту получить правовую помощь непосредственно и сразу, что поможет избежать ошибок и необходимости их исправлять.
Адвокату, привлеченному к переговорам, необходимо заранее ознакомиться с имеющейся документацией, осуществить ее правовой анализ и на его основе предоставить свои предложения.
ЛЕКЦИЯ № 15. Представительство адвоката в судах
1. Представительство в третейском суде и международном коммерческом арбитраже
Современное российское законодательство о третейском суде формировалось под влиянием Типового закона ЮНСИТРАЛ «О международном коммерческом арбитраже*» (принят 21 июня 1985 г. на 18-й ежегодной сессии Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ)) на основе сближения регламентации организации и деятельности всех третейских судов на базе принципов и норм, предназначенных первоначально для международного коммерческого арбитража.
Типовой закон был задуман и выполнен как призванный послужить базой для гармонизации национального законодательства о международном коммерческом арбитраже. При его разработке был изучен опыт законодательной регламентации третейского разбирательства различных стран мира, принадлежащих к разным правовым системам.
Форма Типового закона была призвана обеспечить гармонизацию национальных законов о третейском суде и одновременно послужить основой для гармонизации и унификации законов не только о международном коммерческом арбитраже, но и о так называемом внутреннем третейском суде.
Законодательная практика все большего числа государств подтверждает жизненность такой оценки Типового закона, который:
1) используется как основа для единых законов о третейском суде (Германия – 1998 г., Финляндия – 1992 г., Швеция – 1999 г. и др.);
2) почти полностью принимается за основу национальных законов о международном коммерческом арбитраже (Канада, Российская Федерация – 1993 г.; Украина – 1994 г. и др.);
3) адаптируется к сложившимся национальным традициям правового регулирования при одновременной их корректировке (например, Англия – 1996 г., Швейцария – 1987 г.).
Легитимность третейского разбирательства основана на конституционно закрепленном «праве свободы действий граждан и их частной автономии». Право каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной, не запрещенной законом экономической деятельности провозглашено в ч. 1 ст. 34 Конституции РФ. Согласно ч.2 ст. 45 Конституции РФ: «Каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом».
В современном российском законодательстве основными федеральными законами, в которых государство санкционировало третейское разбирательство гражданско-правовых споров, являются: ГК РФ (ст. 11); ГПК РФ (ч. 3 ст. 3); АПК РФ (ч. 6 ст. 4).
Для того чтобы избежать ошибок при определении правил третейского разбирательства, адвокату необходимо уяснить значение основных терминов и юридической техники, использованных в каждом из двух российских законов о третейском суде.
Типовой закон ЮНСИТРАЛ «О международном коммерческом арбитраже» и следующий ему Закон РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» имеют своим предметом третейское разбирательство (процесс, процедуру), осуществляемое в любом третейском суде, в том числе третейское разбирательство, организуемое постоянно действующим третейским судом.
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40