Далее он указывал, что цель пре-
образовательных исков заключается в <образовании нового
либо в изменении или прекращении существующего матери-
ального правоотношения на основании судебного решения, а
не вследствие иных фактов, в частности фактов, происшед-
ших до или вне процесса>22.
В своих более поздних работах о.н продолжает развивать
такие же взгляды. Так, в работе <Решение советского суда
в исковом производстве>, относящейся к 1955 г., он пишет:
<Установление новых правоотношений на основании судеб-
ных решений происходит, как общее правило, в результате
изменения существующих правоотношений (примером может
служить раздел общего имущества). Однако советское пра-
во знает и такие случаи, когда суд вправе создать новые пра-
воотношения, непосредственно не вытекающие из изменения
опорных правоотношений>23.
Подобные взгляды М. А. Гурвич развивает и в ряде дру-
гих работ, в том числе и в учебнике <Советский гражданский
процесс>24.
В новом издании учебника М. А. Гурвич хотя несколь-
ко изменил трактовку этого вопроса, однако суть ее осталась
прежней25.
М. А. Гурвич не ограничивается указанием на то, что
суд может своим решением создавать, изменять или прекра-
щать права и обязанности сторон путем вынесения так на-
зываемых преобразовательных решений, но и высказывает
взгляды, согласно которым суд может выполнять и опреде-
ленные нормотворческие функции. Так, по его мнению, суд
22 V
1 У рви ч М. А, Виды исков по советскому гражданскому процес-
/-1ЫЮМ "РЗвУ- - <Известия отделения экономики и права Академии на-
>к СССР>, 1945, № 2, с. 2 5.
СТВР М Тсй;"4 " зешение советского суда в исковом производ-
Советский гражданский процесс. М., 1967, с. 126.
Советский гражданский процесс. М., 1975, с. 108-109.
71
может не только вносить <в правоотношение не существовав-
шие до решения элементы его содержания>, но, имея в кон-
кретных случаях дело с нормой права, <с незавершенным
регламентом>, может <заполнить для данного случая недо-
стающий регламент и тем самым устранить пробел в право-
отношении>26. По мнению М. А. Гурвича, такие нормы пра-
ва служат <юридическим основанием конституирующей вола
суда> 27. В связи с этим автор говорит о том, что <в этих слу-
чаях суд не конкретизирует (в обычном смысле слова) абст-
рактное веление закона, а восполняет отсутствующую норму
права>28.
Представляется, что указанные взгляды находятся в
полном противоречии с законом, в частности с Основами
гражданского законодательства и с Основами гражданского
судопроизводства, так .как никаких нормотворческих функ-
ций советский суд не выполняет.
С теорией преобразовательных исков в указанной трак-
товке трудно согласиться, так как выделение преобразова-
тельных исков в отдельный вид не соответствует задачам со-
циалистического правосудия и судебная практика не испы-
тывает в них никакой необходимости.
Между тем сторонники преобразовательных исков отно-
сят к этим искам довольно широкий и разнообразный круг
гражданских дел, по которым суд якобы производит так
называемое <преобразование> права. В частности, они от-
носят сюда все иски о расторжении договоров, иски о при-
знании сделки недействительной, о разделе общей собствен-
ности, об определении размера алиментов, когда он не уста-
новлен в процентном отношении к заработку, по спорам о ли-
шении родительских прав и отобрании ребенка, спорам о вы-
деле доли из общего имущества, о разделе наследственного
имущества, о расторжении брака и др.29.
Среди этих исков наиболее характерными для теории пре-
образовательных исков считаются иски о разделе общей соб-
ственности, о расторжении брака, об увеличении или умень-
шении размера алиментов. Действительно ли здесь суд своим
решением преобразует спорное правоотношение? М. А. Гур-
вич, говоря о разделе общего имущества, утверждает, что
<при разделе имущества, принадлежащего нескольким ли-
цам на праве общей собственности, прежнее право прекра-
26 Г у рви ч М. А. О прнмсчеппп советским судом гражданских
законов. - Учен. зап. ВЮЗИ (вып. XVI). М., 1969. с. 274, 273.
27 Там же, с. 281.
28 Там же, с. 273, сноска 1.
29 См.: Г у р с н ч М. А. Виды исков по советскому гражданскому
процессуальному праву.-<Известия отделения экономики и права Ака-
демии наук СССР>, 1945, № 2, с. 5-10; см. также: Советский граждан-
ский процесс. М., 1975, с. 109.
.72
тается и заменяется индивидуальными правами собственности
на разделенные части имущества>30. На первый взгляд суд
члесь действительно как будто бы своим решением <преоб-
разует> спорное правоотношение. Но на самом деле это
далеко не так. Предъявляя иск о разделе общего имущества,
истец уже "в момент предъявления иска как участник общей
собственности имеет право в силу закона на выдел причи-
тающейся ему доли из общего имущества (ст. 121 ГК
РСФСР). Говоря словами самого М. А. Гурвича, в данном
случае <действие суда сводится к подтверждению правооб-
разующего права истца>31.
Следовательно, по иску о разделе общего имущества
суд должен установить наличие у истца права на выдел до-
ли из общего имущества и, установив это право, обязать от-
ветчика совершить определенные действия в пользу истца.
Таким образом, суд по указанным искам защищает ре-
ально существующее у истца право на выдел доли из об-
щего имущества, а не изменяет права сторон своим реше-
нием.
Право истца на раздел имущества основывается на оп-
ределенной норме права и фактах, существующих до и неза-
висимо от суда. Гурвич М. А. вопреки этому прямо утверж-
дает, что <основанием этих изменений в праве служит су-
дебное решение, имеющее преобразовательный характер>32.
С нашей точки зрения по искам о расторжении брака
истец защищает свое право на расторжение браа, свое
право на развод. Если такое право у истца имеется, суд
удовлетворяет иск о разводе. Если такого права у него нет,
суд отказывает в иске. Но и здесь суд никакого преобразо-
вания не производит.
Как известно, субъективное право на развод у истца
имеется в том случае, если суд, проверив конкретные об-
стоятельства дела, установит, что семья фактически распа-
лась и больше не существует. Между тем М. А. Гурвич пи-
шет, что <решение о расторжении брака представляет собой
не признание отсутствия брака; наоборот, только существу-
ющий брак может быть расторгнут. Если суд брака не рас-
торгнет, брак будет и дальше существовать. Следовательно,
прекращение брака происходит только после и вследст-
вие судебного решения>33.
30 Советское гражданское процессуальное право. М., 1957, с. 158;
см. также: Гурвич М. А. Решение советского суда в исковом произ-
водстве М., 1955, с. 108; Советский гражданский процесс.
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57
образовательных исков заключается в <образовании нового
либо в изменении или прекращении существующего матери-
ального правоотношения на основании судебного решения, а
не вследствие иных фактов, в частности фактов, происшед-
ших до или вне процесса>22.
В своих более поздних работах о.н продолжает развивать
такие же взгляды. Так, в работе <Решение советского суда
в исковом производстве>, относящейся к 1955 г., он пишет:
<Установление новых правоотношений на основании судеб-
ных решений происходит, как общее правило, в результате
изменения существующих правоотношений (примером может
служить раздел общего имущества). Однако советское пра-
во знает и такие случаи, когда суд вправе создать новые пра-
воотношения, непосредственно не вытекающие из изменения
опорных правоотношений>23.
Подобные взгляды М. А. Гурвич развивает и в ряде дру-
гих работ, в том числе и в учебнике <Советский гражданский
процесс>24.
В новом издании учебника М. А. Гурвич хотя несколь-
ко изменил трактовку этого вопроса, однако суть ее осталась
прежней25.
М. А. Гурвич не ограничивается указанием на то, что
суд может своим решением создавать, изменять или прекра-
щать права и обязанности сторон путем вынесения так на-
зываемых преобразовательных решений, но и высказывает
взгляды, согласно которым суд может выполнять и опреде-
ленные нормотворческие функции. Так, по его мнению, суд
22 V
1 У рви ч М. А, Виды исков по советскому гражданскому процес-
/-1ЫЮМ "РЗвУ- - <Известия отделения экономики и права Академии на-
>к СССР>, 1945, № 2, с. 2 5.
СТВР М Тсй;"4 " зешение советского суда в исковом производ-
Советский гражданский процесс. М., 1967, с. 126.
Советский гражданский процесс. М., 1975, с. 108-109.
71
может не только вносить <в правоотношение не существовав-
шие до решения элементы его содержания>, но, имея в кон-
кретных случаях дело с нормой права, <с незавершенным
регламентом>, может <заполнить для данного случая недо-
стающий регламент и тем самым устранить пробел в право-
отношении>26. По мнению М. А. Гурвича, такие нормы пра-
ва служат <юридическим основанием конституирующей вола
суда> 27. В связи с этим автор говорит о том, что <в этих слу-
чаях суд не конкретизирует (в обычном смысле слова) абст-
рактное веление закона, а восполняет отсутствующую норму
права>28.
Представляется, что указанные взгляды находятся в
полном противоречии с законом, в частности с Основами
гражданского законодательства и с Основами гражданского
судопроизводства, так .как никаких нормотворческих функ-
ций советский суд не выполняет.
С теорией преобразовательных исков в указанной трак-
товке трудно согласиться, так как выделение преобразова-
тельных исков в отдельный вид не соответствует задачам со-
циалистического правосудия и судебная практика не испы-
тывает в них никакой необходимости.
Между тем сторонники преобразовательных исков отно-
сят к этим искам довольно широкий и разнообразный круг
гражданских дел, по которым суд якобы производит так
называемое <преобразование> права. В частности, они от-
носят сюда все иски о расторжении договоров, иски о при-
знании сделки недействительной, о разделе общей собствен-
ности, об определении размера алиментов, когда он не уста-
новлен в процентном отношении к заработку, по спорам о ли-
шении родительских прав и отобрании ребенка, спорам о вы-
деле доли из общего имущества, о разделе наследственного
имущества, о расторжении брака и др.29.
Среди этих исков наиболее характерными для теории пре-
образовательных исков считаются иски о разделе общей соб-
ственности, о расторжении брака, об увеличении или умень-
шении размера алиментов. Действительно ли здесь суд своим
решением преобразует спорное правоотношение? М. А. Гур-
вич, говоря о разделе общего имущества, утверждает, что
<при разделе имущества, принадлежащего нескольким ли-
цам на праве общей собственности, прежнее право прекра-
26 Г у рви ч М. А. О прнмсчеппп советским судом гражданских
законов. - Учен. зап. ВЮЗИ (вып. XVI). М., 1969. с. 274, 273.
27 Там же, с. 281.
28 Там же, с. 273, сноска 1.
29 См.: Г у р с н ч М. А. Виды исков по советскому гражданскому
процессуальному праву.-<Известия отделения экономики и права Ака-
демии наук СССР>, 1945, № 2, с. 5-10; см. также: Советский граждан-
ский процесс. М., 1975, с. 109.
.72
тается и заменяется индивидуальными правами собственности
на разделенные части имущества>30. На первый взгляд суд
члесь действительно как будто бы своим решением <преоб-
разует> спорное правоотношение. Но на самом деле это
далеко не так. Предъявляя иск о разделе общего имущества,
истец уже "в момент предъявления иска как участник общей
собственности имеет право в силу закона на выдел причи-
тающейся ему доли из общего имущества (ст. 121 ГК
РСФСР). Говоря словами самого М. А. Гурвича, в данном
случае <действие суда сводится к подтверждению правооб-
разующего права истца>31.
Следовательно, по иску о разделе общего имущества
суд должен установить наличие у истца права на выдел до-
ли из общего имущества и, установив это право, обязать от-
ветчика совершить определенные действия в пользу истца.
Таким образом, суд по указанным искам защищает ре-
ально существующее у истца право на выдел доли из об-
щего имущества, а не изменяет права сторон своим реше-
нием.
Право истца на раздел имущества основывается на оп-
ределенной норме права и фактах, существующих до и неза-
висимо от суда. Гурвич М. А. вопреки этому прямо утверж-
дает, что <основанием этих изменений в праве служит су-
дебное решение, имеющее преобразовательный характер>32.
С нашей точки зрения по искам о расторжении брака
истец защищает свое право на расторжение браа, свое
право на развод. Если такое право у истца имеется, суд
удовлетворяет иск о разводе. Если такого права у него нет,
суд отказывает в иске. Но и здесь суд никакого преобразо-
вания не производит.
Как известно, субъективное право на развод у истца
имеется в том случае, если суд, проверив конкретные об-
стоятельства дела, установит, что семья фактически распа-
лась и больше не существует. Между тем М. А. Гурвич пи-
шет, что <решение о расторжении брака представляет собой
не признание отсутствия брака; наоборот, только существу-
ющий брак может быть расторгнут. Если суд брака не рас-
торгнет, брак будет и дальше существовать. Следовательно,
прекращение брака происходит только после и вследст-
вие судебного решения>33.
30 Советское гражданское процессуальное право. М., 1957, с. 158;
см. также: Гурвич М. А. Решение советского суда в исковом произ-
водстве М., 1955, с. 108; Советский гражданский процесс.
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57