Эмпирическое познание права
предполагалось осуществлять на основе чисто юридических
критериев, обособленных от моральных оценок права, а также
от социально-политических его характеристик, стольприсущих
естественно-правовой традиции обсуждения проблематики права
и правоведения.
В итоге право предстает в относительно определенной и легко
обозреваемой совокупности правил (норм), принципов и типоло-
гических делений. Если, по представлениям И. Бентама, право
следует воспринимать как совокупность знаков (символов),
изданных или одобренных сувереном для регулирования дол-
ясного поведения определенного класса лиц, находящихся под
его властью, то, согласно Остину, такого суверена можно пред-
ставить себе - в зависимости от обстоятельств - в виде не
только лица, но и учреждения, которое действительно, а не
формально являете сувереном для подвластных в данном
политическом сообществе. Источником права, таким образом,
является суверенная власть, причем важнейшей гарантией
536 Глава 19. Европейская политико-правовая мысль
второй половины XIX s.
нормального функционирования права и самой суверенной власти
выступает привычка большинства к повиновению. Нет поэтому,
согласно Остину, оснований относить к разряду позитивного
закона, к примеру, распоряжение оккупационных армейских
властей, даже если они и дают этому распоряжению наимено-
вание закона.
В конструкции Остина суверен предстает воплощением все-
властного учреждения, а норма права - нормой властного
принуждения, или, говоря словами самого Остина, <правилом,
установленным одним разумным существом, имеющим власть
над другим разумным существом, для руководства им>. Приказ
суверена, снабженный санкцией, и есть, по сути дела, правовая
норма (норма позитивного закона). По этой логике позитивными
законами в строгом смысле этого слова должны считаться такие
законы, которые предполагают возложение обязанностей и
которые влекут определенные последствия, в том числе нега-
тивные последствия в виде законного причинения вреда.
Таким образом, норма получает юридический характер толь-
ко в том случае, когда некто, обладающий необходимыми
властными возможностями и способностями, в состоянии при-
дать ей обязывающую силу принуждения под угрозой причи-
нить вред (негативные последствия) нарушителю данной нормы.
Этим субъектом суверенных властных полномочий может быть
не только человек, но и бог. Санкции, установленные позитив-
ным законом, имеют характер юридический и политический
одновременно, поскольку они реализуются на практике данным
политическим сообществом в принудительном порядке. В этом
смысле право в целом является приказом суверенной власти,
устанавливающим обязанности и находящим гарантии их реа-
лизации в политических (государственных) санкциях и принуж-
дении.
Естественно-правовые элементы и принципы обоснования и
признания прав личности Остин решительно отвергал, и в этом
плане он был близок позициям Савиньи и Гуго, под руководством
которых изучал в молодости юриспруденцию в Геттингене и
Берлине. Остин расходился со своими немецкими наставниками
в оценке исторических корней права, поскольку ему, как и
многим утилитаристам, был присущ внеисторический подход к
изучению права.
Суть юридико-позитивистского подхода в понимании и истол-
ковании права хорошо передается формулой <закон есть закон>.
В историческом плане позитивистский подход выделяется сво-
5. Учение Дж. Остина о праве
537
им негативным отношением к любым конструкциям, которые
допускают или терпимо относятся к допущению, что помимо
реально существующего и воспринимаемого государства и свя-
занного с ним массива законодательства существует - и с этим
надлежит считаться - некое более разумное право и связанное
с ним государство, являющие собой эталон для сопоставлений.
Подобный же негативизм он распространяет и на концепции
естественных и неотчуждаемых прав.
Другой важной и более оправданной особенностью использо-
вания формулы <закон есть закон> является признание ее
необходимейшим условием нормального общения в нормально
организованном человеческом (политическом, трудовом, иму-
щественном) общежитии, своего рода краеугольным камнем в
громадном здании государственности и неотъемлемым атрибу-
том повседневного правового общения.
Существенное значение в концепции Остина имеет трактовка
права в строгом смысле слова. Право в строгом смысле устанав-
ливается для разумных существ другим разумным существом
или существами - таковы законы, установленные богом (боже-
ское право), и законы, установленные людьми. Но среди второй
категории не все можно безоговорочно отнести к праву в строгом
смысле (позитивному праву) -например, правила, установлен-
ные лицами и учреждениями, не являющимися суверенами. К
этому же разряду Остин относит правила, установленные об-
щественным мнением (к их числу он относит и нормы междуна-
родного права), а также правила моды, правила этикета и
законы чести. Остин называл все эти разновидности норматив-
ного регулирования термином <позитивная мораль>. Таким
образом, право в широком смысле включает в себя богооткро-
венное право, позитивное право и позитивную мораль. Между
позитивным правом и моралью, а также религией существует не
близость и не сходство, а противоречие. И это должен учитывать
всякий законодатель. Противоречие с моралью не лишает право
его качественных свойств, даже если оно подвергается критике
с моральных позиций или испытывает ограничительное воздей-
ствие со стороны последней.
Наиболее характерным для позиции Остина в этом вопросе
было то, что он резко и твердо разводил право и мораль; вопрос
о морально должном, о приведении сущего в соответствии с этим
долженствованием Остиным полностью не снимается, но только
выносится за рамки практической юриспруденции. Таким обра-
зом, право обособляется от морали ради того, чтобы предметом
18-770
538 Глава 19. Европейская политико-правовая мысль
второй половины XIX в.
юриспруденции было исключительно позитивное право - вне
всякой зависимости от того, хорошее это право или плохое,
несовершенное. Оценки этого рода, по мнению Остина, удел
этики или законоведения, но отнюдь не правоведения.
Естественно, что в своем обсуждении предмета юриспруден-
ции и сферы права Остин не мог не коснуться вопроса о
правотворческой роли судей и суда. Он склонялся к тому, что
и решения суда следует воспринимать как часть права в том
случае, когда они признаются в качестве таковых сувереном
(т.
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117 118 119 120 121 122 123 124 125 126 127 128 129 130 131 132 133 134 135 136 137 138 139 140 141 142 143 144 145 146 147 148 149 150 151 152 153 154 155 156 157 158 159 160 161 162 163 164 165 166 167 168 169 170 171 172 173 174 175 176 177 178 179 180 181 182 183 184 185 186 187 188 189 190 191 192 193 194 195 196 197 198 199 200 201 202 203 204 205 206 207 208 209 210 211 212 213 214 215 216 217 218 219 220 221 222 223 224 225 226 227 228 229 230 231 232 233 234 235 236 237 238 239 240 241 242 243 244 245 246 247 248 249 250 251 252 253 254 255 256 257
предполагалось осуществлять на основе чисто юридических
критериев, обособленных от моральных оценок права, а также
от социально-политических его характеристик, стольприсущих
естественно-правовой традиции обсуждения проблематики права
и правоведения.
В итоге право предстает в относительно определенной и легко
обозреваемой совокупности правил (норм), принципов и типоло-
гических делений. Если, по представлениям И. Бентама, право
следует воспринимать как совокупность знаков (символов),
изданных или одобренных сувереном для регулирования дол-
ясного поведения определенного класса лиц, находящихся под
его властью, то, согласно Остину, такого суверена можно пред-
ставить себе - в зависимости от обстоятельств - в виде не
только лица, но и учреждения, которое действительно, а не
формально являете сувереном для подвластных в данном
политическом сообществе. Источником права, таким образом,
является суверенная власть, причем важнейшей гарантией
536 Глава 19. Европейская политико-правовая мысль
второй половины XIX s.
нормального функционирования права и самой суверенной власти
выступает привычка большинства к повиновению. Нет поэтому,
согласно Остину, оснований относить к разряду позитивного
закона, к примеру, распоряжение оккупационных армейских
властей, даже если они и дают этому распоряжению наимено-
вание закона.
В конструкции Остина суверен предстает воплощением все-
властного учреждения, а норма права - нормой властного
принуждения, или, говоря словами самого Остина, <правилом,
установленным одним разумным существом, имеющим власть
над другим разумным существом, для руководства им>. Приказ
суверена, снабженный санкцией, и есть, по сути дела, правовая
норма (норма позитивного закона). По этой логике позитивными
законами в строгом смысле этого слова должны считаться такие
законы, которые предполагают возложение обязанностей и
которые влекут определенные последствия, в том числе нега-
тивные последствия в виде законного причинения вреда.
Таким образом, норма получает юридический характер толь-
ко в том случае, когда некто, обладающий необходимыми
властными возможностями и способностями, в состоянии при-
дать ей обязывающую силу принуждения под угрозой причи-
нить вред (негативные последствия) нарушителю данной нормы.
Этим субъектом суверенных властных полномочий может быть
не только человек, но и бог. Санкции, установленные позитив-
ным законом, имеют характер юридический и политический
одновременно, поскольку они реализуются на практике данным
политическим сообществом в принудительном порядке. В этом
смысле право в целом является приказом суверенной власти,
устанавливающим обязанности и находящим гарантии их реа-
лизации в политических (государственных) санкциях и принуж-
дении.
Естественно-правовые элементы и принципы обоснования и
признания прав личности Остин решительно отвергал, и в этом
плане он был близок позициям Савиньи и Гуго, под руководством
которых изучал в молодости юриспруденцию в Геттингене и
Берлине. Остин расходился со своими немецкими наставниками
в оценке исторических корней права, поскольку ему, как и
многим утилитаристам, был присущ внеисторический подход к
изучению права.
Суть юридико-позитивистского подхода в понимании и истол-
ковании права хорошо передается формулой <закон есть закон>.
В историческом плане позитивистский подход выделяется сво-
5. Учение Дж. Остина о праве
537
им негативным отношением к любым конструкциям, которые
допускают или терпимо относятся к допущению, что помимо
реально существующего и воспринимаемого государства и свя-
занного с ним массива законодательства существует - и с этим
надлежит считаться - некое более разумное право и связанное
с ним государство, являющие собой эталон для сопоставлений.
Подобный же негативизм он распространяет и на концепции
естественных и неотчуждаемых прав.
Другой важной и более оправданной особенностью использо-
вания формулы <закон есть закон> является признание ее
необходимейшим условием нормального общения в нормально
организованном человеческом (политическом, трудовом, иму-
щественном) общежитии, своего рода краеугольным камнем в
громадном здании государственности и неотъемлемым атрибу-
том повседневного правового общения.
Существенное значение в концепции Остина имеет трактовка
права в строгом смысле слова. Право в строгом смысле устанав-
ливается для разумных существ другим разумным существом
или существами - таковы законы, установленные богом (боже-
ское право), и законы, установленные людьми. Но среди второй
категории не все можно безоговорочно отнести к праву в строгом
смысле (позитивному праву) -например, правила, установлен-
ные лицами и учреждениями, не являющимися суверенами. К
этому же разряду Остин относит правила, установленные об-
щественным мнением (к их числу он относит и нормы междуна-
родного права), а также правила моды, правила этикета и
законы чести. Остин называл все эти разновидности норматив-
ного регулирования термином <позитивная мораль>. Таким
образом, право в широком смысле включает в себя богооткро-
венное право, позитивное право и позитивную мораль. Между
позитивным правом и моралью, а также религией существует не
близость и не сходство, а противоречие. И это должен учитывать
всякий законодатель. Противоречие с моралью не лишает право
его качественных свойств, даже если оно подвергается критике
с моральных позиций или испытывает ограничительное воздей-
ствие со стороны последней.
Наиболее характерным для позиции Остина в этом вопросе
было то, что он резко и твердо разводил право и мораль; вопрос
о морально должном, о приведении сущего в соответствии с этим
долженствованием Остиным полностью не снимается, но только
выносится за рамки практической юриспруденции. Таким обра-
зом, право обособляется от морали ради того, чтобы предметом
18-770
538 Глава 19. Европейская политико-правовая мысль
второй половины XIX в.
юриспруденции было исключительно позитивное право - вне
всякой зависимости от того, хорошее это право или плохое,
несовершенное. Оценки этого рода, по мнению Остина, удел
этики или законоведения, но отнюдь не правоведения.
Естественно, что в своем обсуждении предмета юриспруден-
ции и сферы права Остин не мог не коснуться вопроса о
правотворческой роли судей и суда. Он склонялся к тому, что
и решения суда следует воспринимать как часть права в том
случае, когда они признаются в качестве таковых сувереном
(т.
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117 118 119 120 121 122 123 124 125 126 127 128 129 130 131 132 133 134 135 136 137 138 139 140 141 142 143 144 145 146 147 148 149 150 151 152 153 154 155 156 157 158 159 160 161 162 163 164 165 166 167 168 169 170 171 172 173 174 175 176 177 178 179 180 181 182 183 184 185 186 187 188 189 190 191 192 193 194 195 196 197 198 199 200 201 202 203 204 205 206 207 208 209 210 211 212 213 214 215 216 217 218 219 220 221 222 223 224 225 226 227 228 229 230 231 232 233 234 235 236 237 238 239 240 241 242 243 244 245 246 247 248 249 250 251 252 253 254 255 256 257