Ориу не вполне разделяет позицию Дюги в вопросе о неот-
чуждаемых правах человека и выстраивает другую аргумента-
цию. Право собственности на недвижимость или на землю
является <естественно вечным, так как сама возможность уничто-
жения вещи длится вечно>.. Положение Декларации прав
1789 г. о том, что <собственность является неприкосновенным и
священным правом> (ст. 17), адресовано прежде всего админис-
трации и вызвано тем, что собственность - эта главная основа
режима - долгое время недостаточно охранялась правитель-
ством. <В течение целых веков собственность подвергалась
конфискациям или экспроприациям без возмещения>.
676 Глава 22. Политические и правовые идеи XX в.
Для правопонинания Ориу характерно различение правопо-
рядка и правового строя. Правовой порядок имеет целью ввести
с помощью некоторых процессов и специальных процедур меру
справедливости в примитивный порядок вещей. При этом пра-
вовой порядок отделим от политического порядка вещей. Пра-
вовой порядок может осуществлять справедливостьв полити-
ческих учреждениях не иначе, как вводя в них правовые
состояния. При этом необходимо, чтобы правовые состояния
устанавливались сами собой. Так, например, публичному праву
присущи известный публично-правовой порядок вещей и извес-
тное положение институтов, которые в совокупном взаимодей-
ствии <упорядочивают область публичных отношений в целях
свободы и справедливости>. Первый прием, с помощью которого
правовой порядок вводит справедливость в существующее по-
ложение вещей,- превращение фактических состояний в пра-
вовые состояния. Так как в публичном праве факт часто
является результатом силы, то это создает проблему превраще-
ния результатов силы в правовые состояния. Эта проблема
нашла своеобразное разрешение (<софистическое разрешение>)
в немецкой поговорке <сила создает право>.
Софизм здесь в том, что складывается впечатление, будто
результаты применения силы сами собой, без каких-либо пре-
вращений и без вмешательства другах (помимо самой силы)
элементов становятся формами правовых состояний. На самом
деле результаты силы получают форму права только путем их
дальнейшего превращения и легитимации (узаконения). При
этом главным фактором такого узаконения становится <спокой-
ное и длительное существование>, поскольку только такое
положение вещей заставляет предполагать, что <состоялось
приспособление или принятие этого положения, которое таким
образом становится институтом, существующим уже не вслед-
ствие действия силы, а самостоятельно. Само это предположе-
ние покоится на постулате, что окончательно утвердиться в
обществе может только то, что стало добрым и справедливым,
так как добро более устойчиво и прочно, чем зло>.
Второй прием юридической техники, имеющей целью введе-
ние справедливости, состоит в персонификации социальных
институтов. Человеческому сознанию свойственно чувство спра-
ведливости. Однако в социальных группировках выявляются
обычно столь примитивные коллективные силы, что управление
ими ускользает от индивидуальных сознании даже правящих
лиц. Дело облегчается тем, что коллективные силы сами органи-
5. Социологическая юриспруденция
677
зуются <наподобие личности> и делают возможным управление
ими. Они подчиняют свои проявления настолько разумным
процессам, что индивидуальным сознаниям делается легко
воздействовать на них <в направлении справедливости>. В этом,
собственно, и состоит секрет <персонификации социальных
институтов>. Могут возразить, что это антропоморфизм в изо-
бражении социальных явлений. Ориу соглашается, но говорит
при этом, что такой антропоморфизм <дает благие результаты,
которые состоят во внесении гуманности в социальные институ-
ты, существующие ради человека>.
5. Социологическая юриспруденция
Данное течение оформилось в самостоятельную дисциплину
в связи с потребностью в целенаправленном изучении и исполь-
зовании права в качестве инструмента регулирования и соци-
ального контроля. Это качество права обнаруживает себя на
самых первых стадиях правотворчества (обычное право, судей-
ское право), а также на всех других стадиях правофиксирующей
и правоприменяющей деятельности. В этой области анализа и
обобщений наибольшую известность получили концепции соли-
даризма в праве (О. Конт, Э. Дюркгейм, Л. Дюги), <свободного
судейского усмотрения> Е. Эрлиха, социальной инженерии в
праве (социологическая юриспруденция Р. Паунда), юридичес-
кого институционализма (М. Ориу), а также отчасти психологи-
ческой концепции права.
Социологическая методология О. Конта вошла в правоведение
лишь частично, не столько учением о стадиях прогресса или
статическим и динамическим подходами к изучению социаль-
ных фактов, сколько идеями солидаризма и представлением об
особой практичности права в деле сдерживания или предупреж-
дения общественных разногласий и конфликтов. Назначение
правительственной власти и, соответственно, права заключает-
ся, согласно Конту, в том, чтобы <сдерживать и предупреждать,
по возможности, разногласие между идеями, чувствами и инте-
ресами, которое, следуя своему течению, задержало бы соци-
альный прогресс>.
Именно привнесение идеи солидаризма в проблематику пуб-
личной власти, публичного и частного права натолкнуло в свое
время Л. Дюги на перетолкование предмета публичного права и
прав человека, заставило по-новому взглянуть на происхожде-
678 Глава 22. Политические и правовые идеи XX в.
ние социальных интересов, на естественное право, разделение
властей и другие темы.
Для социологической юриспруденции характерно акцентиро-
вание главного внимания не на том, что есть право, а на том, как
право действует. В этой связи оказалось уместным древнее
различение слова живого и слова мертвого, которое, будучи
привнесенным в правовую жизнь и правовое общение, позволи-
ло сразу же произвести отличие законов, которые <гласят>, от
тех законов, которые <не гласят>, или> в другой редакции,
отличать <право в жизни> от <права в книгах>.
Австрийский правовед Е. Эрлих опубликовал в 1913 г. книгу
<Основы социологии права>, в предисловии к которой он напи-
сал, что право коренится не в текстах законов, а в жизни: <Центр
тяжести развития права в наше время, как и во все времена,-
не в законодательстве, не в юриспруденции, не в судебной
практике, а в самом обществе>.
У социологии права, ориентированной на обнаружение <жи-
вого права>, было несколько ближайших и отдаленных идейных
предтеч.
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117 118 119 120 121 122 123 124 125 126 127 128 129 130 131 132 133 134 135 136 137 138 139 140 141 142 143 144 145 146 147 148 149 150 151 152 153 154 155 156 157 158 159 160 161 162 163 164 165 166 167 168 169 170 171 172 173 174 175 176 177 178 179 180 181 182 183 184 185 186 187 188 189 190 191 192 193 194 195 196 197 198 199 200 201 202 203 204 205 206 207 208 209 210 211 212 213 214 215 216 217 218 219 220 221 222 223 224 225 226 227 228 229 230 231 232 233 234 235 236 237 238 239 240 241 242 243 244 245 246 247 248 249 250 251 252 253 254 255 256 257