Данные современных социальных наук, включая и правоведе-
ние, исходят из того, что поведение людей управляется частично
обычаем, частично привилегией и частично некоторыми опреде-
ленными и разделяемыми ценностями. Кроме того, члены сооб-
щества могут испытывать влияние религиозной морали, вклю-
чающей доктрины и учение церкви, а также этических принци-
пов (профессиональных прежде всего- врачебной этики,
деловой и др.). Все эти разновидности могут находить и часто
находят отражение в правовой системе. Позиция Харта сводит-
ся к следующему: во всех сообществах существует частичное
взаимопроникновение в содержании между правовым и мо-
ральным обязательством; однако атрибуты правовых правил
являются при этом более специфическими и окружены барь-
ером из более детализированных оговорок, нежели другие
сопоставляемые правила (т. е. моральные правила).
В этом вопросе, весьма традиционном для истории философии
права, существуют и другие точки зрения. Так, представители
карательного (уголовного) законодательства обнаруживают, что
криминальный закон часто расходится с общественной мо-
ралью- многие моральные правила общества не признаются
законом. С. Столяр, автор работы <Мораль и юридическое
660
Глава 22. Политические и правовые идеи XX в.
мышление> (Лондон, 1980), высказывает более категоричную
точку зрения: <Вопреки тому, что юридические позитивисты
часто утверждают, мораль не только не есть всего лишь зауряд-
ный источник права, наподобие статута или обычая; над боль-
шей и в особенности над центральной областью права довлеет
фактически примененная мораль>. Компромиссное отношение
Харта к естественно-правовой традиции проявилось в том, что
он полагает естественное право пребывающим в состоянии
продолжающейся эволюции и что в любой системе позитивно-
го права можно обнаружить <минимальное содержание естес-
твенного права>,- например, в виде признания того обстоятель-
ства, что при всех прочих условиях все человеские существа
являются в некотором грубом приближении равными физичес-
ки (<сближающее сходство>) и в меньшей мере равными интел-
лектуально.
Большое распространение и дальнейшие модификации полу-
чила его классификация правовых правил на первичные и
вторичные. Отсутствие вторичных правил, согласно Харту, есть
признак правовой системы примитивного, традиционного сооб-
щества. Там, где нет такого различения юридических правил,
не существует и парламентского процесса, который оказы-
вает обычно содействие в их различении и обособлении. Если в
обществе восприняты правила признания в вышеуказанном
смысле, то и чиновники, и рядовые граждане обеспечиваются
тем самым весьма авторитетным критерием для идентификации
первичных правил обязывающего назначения. Джон Рац, автор
работы <Концепция правовой системы> (2-е изд. 1980) суммиро-
вал эту же мысль при помощи следующего примера. Правило
признания имеет отношение к деятельности законодательного
корпуса как учреждения, руководимого определенными норма-
тивными соображениями, например теми, которыми, как ожида-
ют сограждане, этот корпус должен озаботить себя в соответст-
вии с положениями, скажем, предвыборного партийного мани-
феста, и что законодатели могут быть наказаны, если они не
обеспечат выполнение предвыборных обещаний в той или иной
форме.
Теоретическая конструкция права и правовой системы Хар-
та, доминировавшая в Великобритании в середине нынешнего
века, впоследствии подверглась (вместе с другими позитивис-
тскими течениями) философской и социологической критике,
особенно со стороны американца Рональда Дворкина, профессо-
ра юриспруденции в Оксфорде. В книге под названием <Если о
2. Позитивистский нормативизм Кельзена
661
правах говорить серьезно> он возражал позитивистам: ни один
законодатель (т. е. тот самый <суверен, устанавливающий за-
кон-приказ>) не может позволить себе игнорировать обществен-
ные взгляды или чувство неправды, поскольку общественное
мнение, как бы ни было оно переменчивым и текучим, тем не
менее возводит границы вокруг той области, которую парламент
и правительство могут <проигнорировать только теоретически>.
Концепция Харта, пребывая в русле горидико-аналитической
версии современного позитивизма, относится в силу определен-
ного своеобразия своих конструкций и подходов к категории так
называемого лингвистического юридического позитивизма. Еще
одной разновидностью современного юридического позитивизма
является нормативизм Кельзена.
2. Позитивистский нормативизм Кельзена
Основная работа Г. Кельзена (1881-1973), австрийского фи-
лософа права, последние годы жизни которого прошли в США,
называется <Чистая теория права> (1934, 2-е расшир. изд. 1960).
Под этим названием строилась такая теория позитивного
(т. е. существующего и действующего) права, которая, в обес-
печение своей <чистоты>, отказывается заранее от познава-
тельных усилий в отношение всех элементов, которые являют-
ся чуждыми позитивному праву. Пределы подобного ограниче-
ния предмета научного обсуждения должны быть, по авторско-
му замыслу, отчетливо зафиксированными. И эта фиксация
должна охватить следующие два направления: специфичес-
кая и специальная наука права (т. е. та дисциплина, которую
обычно именуют юриспруденцией) должна различаться и
обособляться от философии справедливости, с одной стороны,
и от социологии (познания социальной реальности), с другой
стороны.
Если соотнести предмет чистой теории права и философии
справедливости, то окажется, по толкованию Кельзена, что
чистая теория права как наука не в состоянии ответить на
вопрос <что такое справедливость?>, потому что этот и другие
связанные с ним вопросы не могут быть (по принципиальным
методологическим соображениям) раскрыты <научно>.
Предмет изучения теории права (<общей теории права>)
составляют законодательные нормы, их элементы, их взаимоот-
ношения, правопорядок как целое, его структура, отношения
между различными правопорядками и, наконец, единство права
662
Глава 22. Политические и правовые идеи XX в.
в плюральности позитивных законных порядков (правопоряд-
ков). Цель теории-- снабдить юриста (правоведа и практика),
прежде всего судью, законодателя и преподавателя пониманием
и описанием (по возможности точным) позитивного права (зако-
нодательства) их страны. Такая теория выводит свои понятия
исключительно из содержания позитивных законодательных
норм (именно <норм>, а не <правил>, как в конструкции Харта).
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117 118 119 120 121 122 123 124 125 126 127 128 129 130 131 132 133 134 135 136 137 138 139 140 141 142 143 144 145 146 147 148 149 150 151 152 153 154 155 156 157 158 159 160 161 162 163 164 165 166 167 168 169 170 171 172 173 174 175 176 177 178 179 180 181 182 183 184 185 186 187 188 189 190 191 192 193 194 195 196 197 198 199 200 201 202 203 204 205 206 207 208 209 210 211 212 213 214 215 216 217 218 219 220 221 222 223 224 225 226 227 228 229 230 231 232 233 234 235 236 237 238 239 240 241 242 243 244 245 246 247 248 249 250 251 252 253 254 255 256 257