Одновременно данная концепция содействовала анализу и
уяснению тех условий и предпосылок, при которых вообще
возможны право, правовой закон, правовое государство. Речь, по
существу, шла о разработке правовых ориентиров для преобра-
зований и преодоления сложившегося правоотрицающего строя.
Тем самым эта юридическая концепция правопонимания наце-
ливала на поиски пути к постсоциалистическому праву в общем
контексте всемирно-исторического прогресса, свободы, равенст-
ва и права.
Глава 22. Политические и правовые идеи XX в
1. Аналитическая юриспруденция
Современная аналитическая юриспруденция является моди-
фикацией новейшего юридического позитивизма, однако в своих
методологических и концептуальных характеристиках она вос-
ходит к работам Дж. Остина. С историко-философской точки
зрения она предстает сегодня разновидностью юридико-методо-
логического позитивизма, во многом сближающегося с юриди-
ческим позитивизмом Г. Кельзена, с модификациями юридичес-
кого аналитического догматизма, юридической лингвистикой. В
числе предшественников такого направления в юриспруденции
обычно называют римских юристов, затем средневековых до-
кторов юриспруденции (Ирнерия, Бартоло, Бальда).
Задачи такой догматической юриспруденции общеизвестны и
не требуют развернутых обоснований, поскольку они всегда
определялись потребностями повседневной жизни и были тесно
связаны с юридической практикой. Именно для этого подхода
более всего характерно восприятие права как некой совокупнос-
ти норм, как упорядоченной системы законов и отраслей права.
При этом закон воспринимается как словесное выражение
мысли законодателя. В совокупности законов имеется своя
внутренняя логическая связь и своя более или менее совершен-
ная система соподчинения и распределения. Понятно, что такая
система законов не может быть последовательно логической и
разумной, поэтому задача юристов и науки состоит в том, чтобы
содействовать избавлению системы от противоречий и пробелов
и позаботиться о более совершенном словесном и смысловом
содержании юридических текстов, поскольку самая элементар-
ная юридическая практика требует понимания и толкования
законов. Из этого анализа и толкований и рождается то совокуп-
ное знание и умение, которое называют догмой права или
догматической юриспруденцией. Задачи науки при таком под-
ходе не имеют глубоких и качественных отличий от практики
аналитического толкования законов в судах или правитель-
ственных учреждениях. Поэтому и сама наука - догматичес-
кая (или аналитическая) юриспруденция должна быть отнесена
к разряду описательных наук.
Критики этой ограниченности догматической науки сущес-
твовали во все времена. Цицерон в эпоху расцвета римского
права называл юриспруденцию знанием жидким. Мартин Лютер
658
Глава 22. Политические и правовые идеи XX в.
считал юридическую науку грязным ремеслом, которое подвер-
жено одной задаче- разбогатеть. Родоначальник историчес-
кой школы права Гуго упрекал юриспруденцию конца XVIII в.
в излишней приверженности к авторитетам, в консерватизме, в
отсутствии бескорыстных научных устремлений и др. В следу-
ющем столетии эти упреки повторялись и дошли до наших дней.
Один из основоположников социологической юриспруденции
Р. Иеринг назвал ее <юриспруденцией определений>, т. е. при-
верженной старинному увлечению дефинициями и навыку схо-
ластов. В защиту догматической юриспруденции, как необходи-
мого в области права способа размышления, выступил в свое
время Кант, справедливо заметивший, что задача юриста-дог-
матика заключается и в том, чтобы рассуждать о самом законо-
дательстве, и в том, чтобы исполнять предписания действующе-
го закона.
Для догматического понимания права характерна формула
<право есть повеление суверена> из <Лекций о юриспруденции,
или Философии позитивного права> Джона Остина (середина
XIX в.). Причем суверен, согласно концепции Остина, не может
быть ответственным перед позитивным правом.
В XX в. эти идеи были подхвачены и отчасти перетолкованы
в работах англичанина Герберта Карта. Последний рассматри-
вает право как формально-логическую систему <первичных> и
<вторичных> правил, восходящих к так называемой высшей
норме признания (Концепция права. 1961). Первичные правила
представляют собой такие законодательные установления, ко-
торые были изготовлены суверенным органом (т. е. парламен-
том) и вследствие этого обстоятельства возникли определенные
обязанности, обязательства и правомочия.
Вторичные правила состоят из трех разновидностей- пра-
вил признания, правил изменения и правил вынесения судебно-
го решения. Последняя разновидность, по сути дела, предстает
правилами о правилах, т. е. такими правилами, которым судьи,
работники гражданской службы, правительственные министры
и другие лица должны следовать в процессе применения или
толкования закона. Правила изменения означают согласован-
ные правила, предусмотренные на случай необходимых измене-
ний в действующем законе. Например, в ситуации, когда меня-
ются законы о выборах, парламентские выборы могут в итоге
привести к новому парламенту и новому правительству, кото-
рые затем могут произвести изменения в <первичных прави-
лах>.
1. Аналитическая юриспруденция
659
Более сложным выглядит толкование правил признания.
Однако их роль очень важна и эти правила составляют харак-
тернейшую черту современной позитивистской школы права.
Закон является законом лишь при условии, если он признан
таковым, поскольку он исходил из признанного, учрежденного и
в этом качестве воспринимаемого источника права. Письменная
конституция США отвечает правилу признания; неписаная
конституция Соединенного Королевства также подчиняется
правилу признания, поскольку этому правилу следуют парла-
мент и суды. Харт утверждает, что лишь в том случае правовая
система может действовать эффективно, когда существует
реальное сочетание первичных и вторичных правил.
Концепция Харта уже значительно расходится со взглядами
Дж. Остина, и это объясняется не только тем, что Харт жил и
творил в условиях преобладания плюралистической демокра-
тии, в новых условиях оппозиции либеральных и консерватив-
ных идей. Харт в отличие от Остина сделал ряд уступок
естественно-правовой традиции и синтезировал в своей концеп-
ции некоторые элементы нормативизма Кельзена и аналитичес-
кого позитивизма Остина. Ближе всего к Остину Харт стоит в
вопросе об истолковании взаимоотношений права и морали.
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117 118 119 120 121 122 123 124 125 126 127 128 129 130 131 132 133 134 135 136 137 138 139 140 141 142 143 144 145 146 147 148 149 150 151 152 153 154 155 156 157 158 159 160 161 162 163 164 165 166 167 168 169 170 171 172 173 174 175 176 177 178 179 180 181 182 183 184 185 186 187 188 189 190 191 192 193 194 195 196 197 198 199 200 201 202 203 204 205 206 207 208 209 210 211 212 213 214 215 216 217 218 219 220 221 222 223 224 225 226 227 228 229 230 231 232 233 234 235 236 237 238 239 240 241 242 243 244 245 246 247 248 249 250 251 252 253 254 255 256 257