По мнению Г. Гурвича, список предтеч можно начинать
с Аристотеля и заканчивать Монтескье и Прудоном. Другой ряд
могут составить представители юриспруденции интереса-
<право как защищенный интерес> (Р. Иеринг), <право как
порядок отношений> (С. А. Муромцев), наконец, <право как
некая психологическая (психологически переживаемая) реаль-
ность> (Л. Петражицкий), <как биопсихическая реальность>
(Н. С. Тимашев).
Концепция Эрлиха получила название концепции <свободно-
го права>, поскольку для нее стал характерным <свободный
подход к праву>, который, согласно Эрлиху> можно обнаружить
в практике судебного разбирательства, где имеет место свобода
судейского усмотрения. Исходные начала самого права следует
искать в обществе, в образующих его объединениях и союзах,
таких как семья, торговые товарищества, община и само госу-
дарство. <Чтобы понять истоки, развитие и сущность права,
следует прежде всего изучить порядок, существующий в общес-
твенных союзах. Причина неудач всех предшествующих попы-
ток объяснить право состояла в том, что они исходили от
правовых предписаний, а не из этого порядка>. И в далеком
прошлом, и в современном обществе право представляло собой
порядок, существовавший в родах, семьях, а также в нормах и
предписаниях, определяющих внутренний строй союзов, и уста-
новленный соглашением, договорами и уставами этих союзов и
5. Социологическая юриспруденция
679
объединений. <Подобная констатация на практике подводила к
мысли о том, что если гражданский и торговый кодекс не дают
конкретных предписаний к разрешению данного конфликта, то
следует обращаться к уставу данного объединения или союза,
т. е. к правовым нормам союза, которые имеют прямое отноше-
ние к данному правовому факту. Эти нормы и эти факты и есть
<живое> право>.
Институционализм в социологическом правоведении поми-
мо М- Ориу и Л. Дюги представлен именами Г. Гурвича и
П. Сорокина. Под институциями понимаются в данном случае
первичные элементы, из которых состоят политическая и соци-
альная структуры общества. Институция (институт), по разъяс-
нению Ориу, это всякое длительно существующее объединение
людей или обстоятельств социального характера (брак, семья,
война, революция и т. д.). Институция не есть результат мате-
риальной деятельности, это скорее <организующая идея>, некое
представление о цели, которую желают или вынуждены достиг-
нуть.
В такой трактовке видны следы влияния дюргеймовской
социологической теории, в которой есть близкая по смыслу
категория <коллективных представлений> (аналогичная <орга-
низующей идее> институционалистов). После Второй мировой
войны идеи институционалистов ожили в концепциях <диффу-
зии. власти>, <плюрализма>, <полиархии> и др. Институциона-
лизм не признает монополии государственно-властных учреж-
дений на изготовление правовых норм; он исходит из предпо-
сылки, что право коренится в обществе (в общественных инсти-
тутах и их нормах). По этой логике всех правоведов можно
поделить на две категории-- на монистов (лишь государство
имеет правотворческую компетенцию) и плюралистов (каждая
социальная группа в принципе имеет <свое право>). Такова
позиция А. Леви-Брюля, знаменитого французского этнографа
и правоведа, который традиционную иерархию источников
права представляет в виде новой триады: <созидающий
обычай-закон-судьи>. А в самом праве самыми существенны-
ми он считает такие черты: оно есть совокупность правил-
требований; оно устанавливается каждой социальной группой;
оно находится в процессе непрерывных изменений.
В 30-х гг. на базе традиции институционального правового
плюрализма была сформулирована концепция <социального
права>, автором которой стал Г. Гурвич (работал преподавате-
лем вначале в Петроградском, затем Тюбингенском и Парижс-
G80
Глава 22. Политические и правовые идеи XX в.
ком университетах). Воплощением социального права Гурвич
считал социальное законодательство (сам термин был предло-
жен в 60-х гг. XIX в. О. Гирке). Социальное право в более поздних
толкованиях Гурвича- это право, зафиксированное в высших
формах общественного взаимодействия людей, это <социабель-
ное право>, которое содействует объективной интеграции в
межличностных отношениях. В отличие от индивидуалистичес-
кого права оно основано на партнерстве, и потому оно является
правом, нацеленным на взаимопомощь, на решение общих
задач, на установление мира, в то время как индивидуалисти-
ческое право в прошлом и настоящем- это право войны,
конфликтов, разобщенности- Поскольку социальное право осно-
вано на доверии, оно не может быть установлено извне: оно
действует как бы изнутри данной социальной среды и в этом
смысле оно есть автономное право. Его параметры заданы не
<чистой нормой> нормативистов, не субъективными представ-
лениями лиц и не объективированным фактом, а <непосред-
ственным юридическим опытом>, который фиксируется в кол-
лективных документах. Последние Гурвич именует <коллектив-
ными актами признания> определенных ценностей (Юридичес-
кий опыт и плюралистская философия права. 1935).
Коллективные акты признания- это спонтанный, коллек-
тивный <выбор ценностей>, это способ прояснения коллектив-
ных представлений, коллективной ментальности (умонастрое-
ний). Коллективность эта может включать в себя большие
группы- целые классы, и тогда возникает <крестьянское
право>, <пролетарское право>, <буржуазное право>. Все эти
разновидности пребывают в состоянии конкурентного соперни-
чества, причем каждое из них стремится взять верх, в том числе
занять доминирующее положение в государственном правопо-
рядке. Возможно также состояние <юридического равновесия>
между, скажем, <групповой экономической активностью> и
<территориальным государством>.
Еще одна разновидность юридического институционализма
была выдвинута и обоснована П. А. Сорокиным. Своеобразие ее
заключалось в том, что данная институция в рамках плюрализ-
ма права не сама выступает главным и конституирующим
элементом группы людей и права этой группы, а правовая норма
образует ядро, скелет, сердце и душу всякой организованной
группы или института- Таким образом, семья, государство,
церковь, партия или профсоюз, а также школа, университет,
даже организованная группа преступников представляют на
5. Социологическая юриспруденция
681
практике всего лишь <объективацию и олицетворение правовых
норм и правовых убеждений всех или решающего большинства
группы>. Исследователи обнаруживают у Гурвича и Сорокина
стремление сочетать институционализм с психологической те-
орией права Петражицкого, в особенности с его трактовкой
множественности источников права, которая во многом совпада-
ет с идеями <правового плюрализма>.
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117 118 119 120 121 122 123 124 125 126 127 128 129 130 131 132 133 134 135 136 137 138 139 140 141 142 143 144 145 146 147 148 149 150 151 152 153 154 155 156 157 158 159 160 161 162 163 164 165 166 167 168 169 170 171 172 173 174 175 176 177 178 179 180 181 182 183 184 185 186 187 188 189 190 191 192 193 194 195 196 197 198 199 200 201 202 203 204 205 206 207 208 209 210 211 212 213 214 215 216 217 218 219 220 221 222 223 224 225 226 227 228 229 230 231 232 233 234 235 236 237 238 239 240 241 242 243 244 245 246 247 248 249 250 251 252 253 254 255 256 257
с Аристотеля и заканчивать Монтескье и Прудоном. Другой ряд
могут составить представители юриспруденции интереса-
<право как защищенный интерес> (Р. Иеринг), <право как
порядок отношений> (С. А. Муромцев), наконец, <право как
некая психологическая (психологически переживаемая) реаль-
ность> (Л. Петражицкий), <как биопсихическая реальность>
(Н. С. Тимашев).
Концепция Эрлиха получила название концепции <свободно-
го права>, поскольку для нее стал характерным <свободный
подход к праву>, который, согласно Эрлиху> можно обнаружить
в практике судебного разбирательства, где имеет место свобода
судейского усмотрения. Исходные начала самого права следует
искать в обществе, в образующих его объединениях и союзах,
таких как семья, торговые товарищества, община и само госу-
дарство. <Чтобы понять истоки, развитие и сущность права,
следует прежде всего изучить порядок, существующий в общес-
твенных союзах. Причина неудач всех предшествующих попы-
ток объяснить право состояла в том, что они исходили от
правовых предписаний, а не из этого порядка>. И в далеком
прошлом, и в современном обществе право представляло собой
порядок, существовавший в родах, семьях, а также в нормах и
предписаниях, определяющих внутренний строй союзов, и уста-
новленный соглашением, договорами и уставами этих союзов и
5. Социологическая юриспруденция
679
объединений. <Подобная констатация на практике подводила к
мысли о том, что если гражданский и торговый кодекс не дают
конкретных предписаний к разрешению данного конфликта, то
следует обращаться к уставу данного объединения или союза,
т. е. к правовым нормам союза, которые имеют прямое отноше-
ние к данному правовому факту. Эти нормы и эти факты и есть
<живое> право>.
Институционализм в социологическом правоведении поми-
мо М- Ориу и Л. Дюги представлен именами Г. Гурвича и
П. Сорокина. Под институциями понимаются в данном случае
первичные элементы, из которых состоят политическая и соци-
альная структуры общества. Институция (институт), по разъяс-
нению Ориу, это всякое длительно существующее объединение
людей или обстоятельств социального характера (брак, семья,
война, революция и т. д.). Институция не есть результат мате-
риальной деятельности, это скорее <организующая идея>, некое
представление о цели, которую желают или вынуждены достиг-
нуть.
В такой трактовке видны следы влияния дюргеймовской
социологической теории, в которой есть близкая по смыслу
категория <коллективных представлений> (аналогичная <орга-
низующей идее> институционалистов). После Второй мировой
войны идеи институционалистов ожили в концепциях <диффу-
зии. власти>, <плюрализма>, <полиархии> и др. Институциона-
лизм не признает монополии государственно-властных учреж-
дений на изготовление правовых норм; он исходит из предпо-
сылки, что право коренится в обществе (в общественных инсти-
тутах и их нормах). По этой логике всех правоведов можно
поделить на две категории-- на монистов (лишь государство
имеет правотворческую компетенцию) и плюралистов (каждая
социальная группа в принципе имеет <свое право>). Такова
позиция А. Леви-Брюля, знаменитого французского этнографа
и правоведа, который традиционную иерархию источников
права представляет в виде новой триады: <созидающий
обычай-закон-судьи>. А в самом праве самыми существенны-
ми он считает такие черты: оно есть совокупность правил-
требований; оно устанавливается каждой социальной группой;
оно находится в процессе непрерывных изменений.
В 30-х гг. на базе традиции институционального правового
плюрализма была сформулирована концепция <социального
права>, автором которой стал Г. Гурвич (работал преподавате-
лем вначале в Петроградском, затем Тюбингенском и Парижс-
G80
Глава 22. Политические и правовые идеи XX в.
ком университетах). Воплощением социального права Гурвич
считал социальное законодательство (сам термин был предло-
жен в 60-х гг. XIX в. О. Гирке). Социальное право в более поздних
толкованиях Гурвича- это право, зафиксированное в высших
формах общественного взаимодействия людей, это <социабель-
ное право>, которое содействует объективной интеграции в
межличностных отношениях. В отличие от индивидуалистичес-
кого права оно основано на партнерстве, и потому оно является
правом, нацеленным на взаимопомощь, на решение общих
задач, на установление мира, в то время как индивидуалисти-
ческое право в прошлом и настоящем- это право войны,
конфликтов, разобщенности- Поскольку социальное право осно-
вано на доверии, оно не может быть установлено извне: оно
действует как бы изнутри данной социальной среды и в этом
смысле оно есть автономное право. Его параметры заданы не
<чистой нормой> нормативистов, не субъективными представ-
лениями лиц и не объективированным фактом, а <непосред-
ственным юридическим опытом>, который фиксируется в кол-
лективных документах. Последние Гурвич именует <коллектив-
ными актами признания> определенных ценностей (Юридичес-
кий опыт и плюралистская философия права. 1935).
Коллективные акты признания- это спонтанный, коллек-
тивный <выбор ценностей>, это способ прояснения коллектив-
ных представлений, коллективной ментальности (умонастрое-
ний). Коллективность эта может включать в себя большие
группы- целые классы, и тогда возникает <крестьянское
право>, <пролетарское право>, <буржуазное право>. Все эти
разновидности пребывают в состоянии конкурентного соперни-
чества, причем каждое из них стремится взять верх, в том числе
занять доминирующее положение в государственном правопо-
рядке. Возможно также состояние <юридического равновесия>
между, скажем, <групповой экономической активностью> и
<территориальным государством>.
Еще одна разновидность юридического институционализма
была выдвинута и обоснована П. А. Сорокиным. Своеобразие ее
заключалось в том, что данная институция в рамках плюрализ-
ма права не сама выступает главным и конституирующим
элементом группы людей и права этой группы, а правовая норма
образует ядро, скелет, сердце и душу всякой организованной
группы или института- Таким образом, семья, государство,
церковь, партия или профсоюз, а также школа, университет,
даже организованная группа преступников представляют на
5. Социологическая юриспруденция
681
практике всего лишь <объективацию и олицетворение правовых
норм и правовых убеждений всех или решающего большинства
группы>. Исследователи обнаруживают у Гурвича и Сорокина
стремление сочетать институционализм с психологической те-
орией права Петражицкого, в особенности с его трактовкой
множественности источников права, которая во многом совпада-
ет с идеями <правового плюрализма>.
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117 118 119 120 121 122 123 124 125 126 127 128 129 130 131 132 133 134 135 136 137 138 139 140 141 142 143 144 145 146 147 148 149 150 151 152 153 154 155 156 157 158 159 160 161 162 163 164 165 166 167 168 169 170 171 172 173 174 175 176 177 178 179 180 181 182 183 184 185 186 187 188 189 190 191 192 193 194 195 196 197 198 199 200 201 202 203 204 205 206 207 208 209 210 211 212 213 214 215 216 217 218 219 220 221 222 223 224 225 226 227 228 229 230 231 232 233 234 235 236 237 238 239 240 241 242 243 244 245 246 247 248 249 250 251 252 253 254 255 256 257